Permiso de lactancia

PERMISO DE LACTANCIA EN 2020

LA GUÍA DEFINITIVA

Índice de contenidos
Índice de contenidos

Este permiso se creó como un «derecho de alimentación» al recién nacido. Pero hoy en día, la vida ha cambiado y se ha convertido en un derecho de compañía o atención del que pueden disfrutar tanto la madre como el padre.

El problema es que la regulación del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.4, deja muchas incógnitas.

¿Deben trabajar los dos progenitores para que alguno pueda disfrutarlo? ¿Se pierde dinero si tras la lactancia acumulada la trabajadora comienza una excedencia para cuidar a su hijo? La norma no lo resuelve…

Pero que no cunda el pánico.

Aunque las dudas que puedes plantearte son muchas, a continuación, vamos a desvelarte desde cómo funciona el permiso de lactancia hasta cómo pedirlo, para que lo sepas todo sobre tu derecho a atender a tu recién nacido.

1. ¿Qué es el permiso de lactancia materna y lactancia paterna?

El permiso de lactancia materna y paterna (o también llamado permiso para el cuidado del lactante), consiste en un permiso retribuido al que tienen derecho todos los trabajadores que han sido madres y padres. 

En resumen, se trata del derecho a ausentare del puesto de trabajo para ejercer el cuidado de tu bebé (sea consanguíneo, adoptado o al acogido) y sin que suponga una pérdida de retributiva para el trabajador.

Eso sí, este derecho ha de ser ejercitado para cuidar al menor, pues en caso contrario, podría ser causa de despido si la empresa llega a tener conocimiento de que lo utilizas para otra finalidad. (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 1989 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de septiembre de 2000).

1.1. ¿Qué duración tiene el permiso de lactancia?

Respecto a la duración del permiso por lactancia: se inicia el disfrute del permiso con el nacimiento, adopción o acogimiento y puede solicitarse hasta que el menor cumpla 9 meses (luego veremos que puede durar hasta 12 meses en algunos casos). Y no importa si es lactancia natural o con biberón. 

Ahora bien, si hablamos del permiso de lactancia acumulado, para saber hasta cuánto dura, debes acudir a su normativa reguladora: tu convenio colectivo. Si tu convenio no fija un número de días, más adelante te explicamos cuántos días de corresponden de permiso.

1.2. Las 3 maneras de disfrutar el permiso por lactancia:

    • Permisos de lactancia sin acumular:

       

        • Permiso de una hora de lactancia:

       

      El principal inconveniente es que esta hora de ausencia ha de disfrutarse en medio de la jornada ordinaria de trabajo. Es decir, ni al principio ni al final.

      Además, esta ausencia puede ser de una hora o dos fracciones de media hora.

        • Reducción de jornada de trabajo de media hora:

       

      A diferencia de la anterior modalidad, en lugar de una hora de permiso retribuido al día, sólo es media hora.

      ¿La ventaja?

      Que puede reducirte esta media hora a la entrada o a la salida del trabajo. Dicho de otro modo, entrarás media hora más tarde o saldrás media hora ante del trabajo a tu conveniencia.

    • Permiso de lactancia acumulada:

 

Consiste en acumular en días completos de permiso retribuido, las horas de lactancia que te corresponderían hasta que el menor cumpla 9 meses.

Es más sencillo de lo que parece y te lo contamos todo más adelante en este mismo artículo.

2. ¿Cuánto cobro durante el permiso de lactancia?

El permiso de lactancia es remunerado, y en consecuencia, el tiempo de ausencia del trabajo para atender a tu hijo es la empresa quien te lo paga en su totalidad, como si se hubiera trabajado. Y sobra decir que no pueden obligarte a recuperarlo.  

Así lo reconocen varias sentencias del Tribunal Supremo. Entre otras las de 10 de enero de 2017 (Rec 10/2017) y la de 27 de mayo de 2015 (Rec 103/2014) y el artículo 5 del Convenio nº 103 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección de la maternidad.

2.1. ¿Y qué pasa con los incentivos por objetivos?

Si el disfrute del permiso de lactancia no conlleva reducción proporcional del salario, tampoco debe afectar negativamente a los incentivos por objetivos a alcanzar. 

Por ello, la meta para alcanzarlos deberá ser proporcional a la nueva jornada tras el permiso por lactancia, y si estos objetivos son de alcance general de la plantilla en su conjunto, no se verán aminorados por el ejercicio de este derecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 21 de diciembre de 2004, así lo dice.

3. ¿Y cómo afecta al permiso de lactancia el caso de parto múltiple: nacimiento de gemelos, mellizos, etc?

La duración de este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Así lo dice el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.4.

Por ejemplo, si una madre da a luz a gemelos, podrán disfrutar ambos progenitores de 2 horas de ausencia diarias o una reducción de jornada 1 hora. 

Para saber si esta opción se aplica a la acumulación del permiso de lactancia, debe estarse a la regulación que disponga tu convenio colectivo. 

Si el convenio colectivo nada indica a este respecto, para el caso de la acumulación, alguna sentencia reconoce el derecho a incrementarlo en proporción al número de niños nacidos adoptados o acogidos (Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2008).

4. ¿Quién puede disfrutar del permiso de lactancia?

Quien tiene derecho a disfrutar el permiso de lactancia es tanto el padre y/o a la madre con hijos menores de 9 meses. Aunque desde 2019 se permite ampliar el permiso de lactancia de los 9 meses hasta los 12 meses, siempre que se cumplan los requisitos que señalamos más abajo en esta guía.

Por tanto, al tratarse de un permiso retribuido, consiste en el derecho a ausentarse del puesto de trabajo percibiendo tu salario. Así que, si estás en paro, aunque percibas prestación o subsidio por desempleo, la Seguridad Social no va a abonarte ninguna cuantía.

4.1. ¿Pueden los dos padres disfrutar del permiso?

Tras la reforma de 2019, ambos progenitores, sean padre y madre o ambos del mismo sexo, pueden disfrutar de este permiso por lactancia pudiendo disfrutarlo simultáneamente, siendo irrelevante para que un progenitor se lo coja, si el otro trabaja o no.

permiso-de-lactancia-2020

Ello es así, porque el permiso de lactancia está también pensado a favor del padre, aun siendo las madres las que suelen disfrutarlo en la práctica. Así es, la lactancia es posible para el hombre. El objetivo de la ley que regula el permiso de lactancia (art. 37.4 ET) es fomentar la corresponsabilidad en el cuidado del menor, mediante un uso compartido del permiso.

Ahora bien, sí que existe una restricción: si ambos padres son trabajadores de la misma empresa, y solicitan el permiso de lactancia para atender al mismo hijo, la empresa puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento, que deberá comunicar por escrito a los padres.

4.2. ¿Deben trabajar ambos padres, si uno de ellos quiere disfrutar de su permiso de lactancia?

 

Los jueces no tienen un criterio claro al respecto.

Algunos juzgados no ven necesario que ambos progenitores trabajen para conceder el permiso de lactancia, pues el Estatuto de los Trabajadores no contempla este requisito. 

Entre otras sentencias podemos recordar las siguientes: SJS nº 19 de Barcelona 50 /2013 de 21 de enero y SJS nº 3 de 12 de septiembre de 2014 Pamplona / Iruña 428/2014.

Por el contrario, otros juzgados opinan que si un progenitor no trabaja, el otro no tiene derecho al permiso de lactancia. Su argumento es que, al no tener que trabajar uno de los padres, éste puede encargarse del cuidado del menor, y, en ese caso, el permiso quedaría desvirtuado. 

Por ejemplo, en el caso de una madre que no trabaja, o una madre en paro, el otro progenitor, aunque trabaje, según estos Tribunales, no tiene derecho a disfrutar el permiso de lactancia.

Recordemos entre ellas la Sentencia del Tribunal Superior de Justifica de Castilla y León 523/2012, de 12 de julio. O la del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de fecha STSJ 12 julio 2015, que niega el permiso de lactancia a una madre trabajadora, porque el padre del menor estaba en desempleo.

4.3. ¿Se puede ceder el permiso de lactancia materna o paterna de un progenitor a otro?

Si el padre o la madre, una vez se ha dado el hecho causante, es decir, el nacimiento del menor, no utilizan este permiso de lactancia durante los primeros 9 meses del bebé, lo pierden.

Y no, un progenitor no le puede ceder su permiso de lactancia al otro, para que disfrute del doble de permiso retribuido. La ley no contempla esta opción disfrute. Es más, va encaminada a procurar la corresponsabilidad de las cargas familiares.

5. Permiso de lactancia acumulado:

5.1. ¿Puedo acumular el permiso de lactancia?

Sí, puedes disfrutar el permiso de lactancia acumulado, siempre que lo permita tu convenio colectivo o se haya alcanzado un acuerdo con el empresario, que así lo permita.

Y por supuesto, también en el caso del permiso de lactancia acumulada, quien paga es la empresa.

5.2. ¿En cuántos días se puede acumular el permiso por lactancia?

En el convenio colectivo debe venir recogido. Normalmente son 14 o 15 días naturales o laborables, lo que reconocen los convenios.

La cuestión, es que la acumulación siempre ha de realizarse sobre la hora de ausencia diaria, y no sobre la media hora de jornada reducida. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2018.

5.3. ¿Cómo calcular el permiso de lactancia acumulado?

Si el convenio colectivo regula el derecho a un permiso por lactancia acumulada, pero no indica el número de días de permiso por cuidado de lactante, te corresponderían 14,10 días de permiso de lactancia acumulado. 

Puedes realizar el cálculo del permiso de la lactancia acumulado del siguiente modo:

  • El permiso de maternidad tiene una duración de 16 semanas. 16 semanas equivalen a 112 días naturales (más o menos dependiendo de los meses). A ello debemos restarle los 9 meses que se podría disfrutar de este permiso. Estos 9 meses equivalen a 270 días. 270 – 112 = 158 días naturales.

  • Si trabajas 5 días por semana, cada semana (7 días naturales) tendrías derecho a disfrutar de 5 horas de permiso de lactancia. Si a 7 días naturales le corresponden 5 horas de permiso de lactancia, a 158 días naturales le corresponden 112,86 horas de permiso de lactancia.

  • Si dividimos las 112,86 horas de permiso de lactancia, entre 8 horas de jornada diaria de un trabajador a tiempo completo, obtenemos que el permiso por lactancia, se podrá acumular durante 14,10 días.

Recuerda que, si has tenido un parto múltiple, acogimiento o adopción múltiple, el número resultante hay que multiplicarlo por el número de niños nacidos, acogidos o adoptados. 

5.4. ¿Y si el convenio no indica si la acumulación es en días naturales o laborables del permiso de lactancia materna y paterna?

En ese caso, siempre se ha de entender que los días de acumulación del permiso por lactancia se entenderán en días laborables, pues así lo indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 12 enero 2017.

6. El permiso de lactancia en contratos a tiempo parcial

Si tienes un contrato a tiempo parcial, tienes el mismo derecho en el disfrute del permiso por lactancia que lo trabajadores a jornada completa.

En otras palabras, un trabajador a media jornada NO verá reducido su permiso por cuidado de lactante de forma proporcional a las horas que realiza por su contrato.

De hecho, incluso el permiso de lactancia acumulado genera el derecho al mismo número de días de disfrute a un contrato a tiempo parcial que para uno a tiempo completo.

7. Permiso de lactancia y vacaciones: Si coinciden las vacaciones y el permiso de lactancia. ¿Pierdes las vacaciones?

No. Si tus vacaciones se han pospuesto porque durante el que tenías planificadas tus vacaciones has ejercido tu permiso retribuido por lactancia, podrás disfrutar de tu periodo vacacional una vez finalice el permiso de lactancia.

CONSEJO: Como el permiso de lactancia se calcula tomando los días que el trabajador debería prestar sus servicios hasta que el menos cumpla 9 meses, siempre es más beneficioso disfrutar primero del permiso de lactancia y luego de las vacaciones.

8. ¿Si disfruto el permiso de lactancia acumulado y a continuación comienzo una excedencia por cuidado de hijo?

La Audiencia Nacional ha declarado que, si disfrutas el permiso por cuidado del lactante y seguidamente comienzas una excedencia por cuidado de tu hijo, esto no puede implicar una pérdida económica para el trabajador. (Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de enero de 2020).

9. ¿Es compatible el permiso por lactancia con la reducción de jornada por guarda legal?

Hay opiniones opuestas entre los Tribunales de Justicia:

Los que dicen que NO:

  • Hay juzgados que opinan que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, por disfrutar de una reducción de jornada por cuidad de menores de 12 años, es incompatible con la reducción del derecho de lactancia. Entre otras, podemos nombrar las sentencias del TSJ Castilla y León (Burgos) de 30 de mayo de 2012, rec. 287/2012, y del TSJ Cataluña de 23 de octubre de 2009, rec. 4853/2008,] 

Los que dicen que SI:

  • Por el contrario, otros juzgados piensan que la reducción de jornada por lactancia es compatible con la reducción de jornada por guarda legal de menores de 12 años. Entre otras sentencias, las siguientes: TSJ de Cataluña de 18 de marzo 2003 y la del TSJ de Canarias de 20 de febrero de 2006.

10. ¿Es compatible el permiso de lactancia con el permiso de maternidad o paternidad a tiempo parcial?

No. El permiso de lactancia es incompatible con el disfrute simultáneo del permiso por maternidad o paternidad a tiempo parcial. (Apartado 7º de la disposición adicional 1ª del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo)

11. Permiso de lactancia hasta los 12 meses del bebé

Si bien la regla general es que el permiso por lactancia dure hasta que el menor cumpla 9 meses, desde la publicación en el BOE en 2019 del RDL 6/2019, se puede ampliar este permiso de lactancia de los 9 hasta los 12 meses de edad del bebé.

Ahora bien, esta prolongación del permiso por cuidado de lactante tiene un requisito:

Que ambos progenitores se cojan este permiso por lactancia a la vez, con la misma duración y régimen.

Eso sí. En este caso el permiso de lactancia no será retribuido por la empresa. Pero uno de los padres podrá cobrar una prestación abonada por la Seguridad Social. Para más información puedes acudir a este enlace.

12. ¿Cómo solicitar el permiso de lactancia a la empresa?

El permiso de lactancia se le puede solicitar a la empresa del siguiente modo:

  • Se debe tramitar por escrito, por ejemplo, enviando una simple carta a la empresa.

No es obligatorio, pero si recomendable, en caso de que el empresario te deniegue su concesión. Sobre todo, para que conste que lo has solicitado, de cara a un posible juicio, como luego veremos.

Por eso no olvides que la empresa te devuelva una copia del escrito de solicitud, firmando su recepción. O simplemente envía un burofax donde Correos te certifique su contenido.

  • Tienes que avisar a la empresa con un preaviso de 15 días, (o aquel que disponga el convenio colectivo).

En esta carta se debe indicar:

  • Fecha
  • Día de inicio del permiso de lactancia
  • Día de fin del permiso de lactancia.
  • Modalidad de lactancia por la que opta:
    • Lactancia acumulada
    • La reducción de jornada de media hora (o el fraccionado de dos medias horas) : manifestando que hora (o medias horas) de tu jornada utilizarás el permiso.
    • El permiso de una hora por lactancia: manifestando si entrerás a trabajar media hora más tarde o saldrás media hora antes.

12.1. ¿Tengo que esperar a que la empresa me conceda el permiso por lactancia?

La empresa debe autorizar el permiso de lactancia, tenga o no razón. La negativa del trabajador puede ser considerada como una conducta sancionable, incluso hasta con el despido.

Esto es debido al artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores.

12.2. ¿Tengo que esperar a que la empresa me conceda el permiso por lactancia?

Piensa que este permiso por lactancia tiene dos partes:

  • El derecho a disfrutarlo, (bien como permiso de una hora, como reducción de media hora a la entrada o salida del trabajo o como acumulación). A esto, la empresa no se puede negar.
  • La segunda parte es la elección de las horas o días que se va a disfrutar del permiso. Aquí si cabe que la empresa se niegue.

Vamos a explicar esta segunda parte:

El trabajador podrá elegir:

  • En caso de permiso de una hora: en qué hora de su jornada disfrutará el permiso retribuido de una hora (o fraccionado en 2 medias horas).
  • En caso de reducción de media hora: si será a la entrada o a la salida de su jornada cuando se reducirá media hora de jornada.
  • En caso de lactancia acumulada: cuándo comenzará su permiso de lactancia acumulada.

Eso sí, siempre dentro de su jornada ordinaria diaria y respetando lo que disponga su convenio colectivo. Así lo dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2016 (Rec. 198/2015).

Ahora bien, como hemos dicho, tu empresa no puede negarse a tu ejercicio de este permiso, pero sí a cuándo lo disfrutarás. 

¿Pero en qué casos? 

Cuando alegue que las horas o días que pretendes disfrutar del permiso por lactancia, existen razones organizativas que le causan un grave perjuicio a la empresa.

Pero calma. Porque en caso de conflicto entre los intereses del trabajador y su hijo; y los intereses de la empresa, siempre prima tu necesidad de cuidar al menor. Es decir, que deben concederte tu permiso de lactancia, si no hay otro modo de cuidar a tu bebé, por más que la empresa quede perjudicada (Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007).

13. Y si la empresa me deniega mi permiso por lactancia, ¿qué hago?

Buscarte un buen abogado. Lo encontrarás justo aquí.

Si la empresa no acepta tu petición de permiso por cuidado de un lactante, o no se llega a un acuerdo alternativo entre empresa y trabajador, sólo queda demandar en el plazo de 20 días hábiles (sin contar sábados, domingos ni festivos). En esa misma demanda pueden solicitarse daños y perjuicios.

Así mismo, siempre es recomendable solicitar medidas cautelares. Estas consisten en pedirle al juez que te conceda provisionalmente el permiso de lactancia, hasta que se dicte sentencia. Pues estos procedimientos pueden dilatarse hasta 4 meses o más en algunos casos.

El procedimiento viene regulado en el artículo 139 de la Ley 26/2011 reguladora de la jurisdicción social.

13.1. ¿Es nulo un despido durante el permiso de lactancia?

Sí. Salvo que el trabajador haya cometido algún hecho grave y culpable, con entidad suficiente para que merezca un despido. Así lo señala el artículo 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores. 

Por tanto, si como consecuencia de la solicitud o disfrute del permiso por lactancia te despiden, la consecuencia es que la empresa se verá obligada a readmitirte, abonándote los salarios dejados de percibir durante el tiempo que no has estado en la empresa.